Prof. Dr. Christian Koenig LL. M. Direktor am Zentrum f…

            Prof. Dr. Christian Koenig LL. M.

  Direktor am Zentrum für Europäische Integrationsfor-

               schung der Universität Bonn

 ,,Marktzugangsprobleme, vor allem für die mittelständi-

                 sche Softwarebranche"

                      Impulsreferat

                   3. Juli 2003 in Berlin




Sehr geehrte Damen und Herren,




da ich heute bereits die Gelegenheit hatte, zu den wettbe-

werbsrechtlichen Implikationen des ,,Trusted Computing"

Stellung zu nehmen, möchte ich mich im Folgenden eher

kurz fassen. Dies bin ich bereits der Aufrechterhaltung des

Wettbewerbs der Argumente schuldig. Keinesfalls soll der

Zugang zum Markt der Meinungen beschränkt werden!

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Als deutscher Wettbewerbsjurist könnte ich es mir eigent-

lich auch recht einfach machen. Insbesondere die Tätigkeit

der Trusted Computing Platform Alliance (TCPA) und

nun der Trusted Computing Group (TCG) ist, wie vorhin

ausgeführt, in erster Linie am allgemeinen Kartellverbot

zu messen. Dieses Verbot ergibt sich im deutschen Gesetz

gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) aus § 1. Die

Vorschrift soll jedoch nach herrschender Auffassung nur

den Wettbewerb zwischen den Unternehmen schützen, die

an der im Ruch einer Kartellierung stehenden Vereinba-

rung beteiligt sind. Auswirkungen auf die wettbewerbliche

Handlungsfreiheit Dritter sollen insoweit nach herrschen-

der Diktion unbeachtlich sein. Die Errichtung von Markt-

zugangshürden für solche Dritte wäre danach für § 1

GWB unerheblich, solange nur der Wettbewerb zwischen

den TCG-Mitgliedern nicht leidet. Eigentlich könnte ich

mich also auf die reine Lehre des deutschen Kartellrechts

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berufen und die Diskussion für nicht wettbewerbsrecht-

lich, sondern für primär wettbewerbspolitisch erklären.

Damit wäre natürlich die Bühne für eine Vielzahl grundle-

gender Fragestellungen bereitet. Angesichts der ausdrück-

lichen Bezugnahme auf die mittelständische Software-

branche im Thema dieses Workshops könnten wir uns

trefflich darüber streiten, ob das Jeffersonian Ideal, also

das metaökonomische Ziel einer breiten Streuung wirt-

schaftlicher Macht, neben der allokativen Effizienz ord-

nungspolitisch zur Geltung zu bringen ist ­ und wir wer-

den dies auch sicherlich tun. Doch angesichts der von

,,Trusted Computing" betroffenen Märkte muss sich der

Blick des Wettbewerbsjuristen natürlich über den nationa-

len Tellerrand hinaus nach Europa richten. Und hierbei

zeigt sich einmal mehr, dass die Heimat des Wettbewerbs-

schutzes zunehmend auf Gemeinschaftsebene zu suchen

ist.

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Wie so oft fehlt es bei der praktischen Handhabung des

Gemeinschaftsrechts auch in der hier aufgeworfenen Fra-

ge zwar an einem geschlossenen dogmatischen Konzept. In

ständiger Praxis lassen es die Gemeinschaftsorgane jedoch

bei der Feststellung eines Verstoßes gegen das allgemeine

Kartellverbot des EG-Vertrages genügen, dass lediglich

die wettbewerblichen Möglichkeiten Dritter beeinträchtigt

werden. In dieser Praxis der Anwendung von Artikel 81

des EG-Vertrages zeigt sich einmal mehr der Pragmatis-

mus, der das EG-Recht generell prägt. Das wesentliche

Ziel besteht dabei darin, den Wettbewerb innerhalb des

Binnenmarkts vor Verfälschungen zu schützen.

Vor diesem Hintergrund sind auch die Anforderungen an

Standardisierungsinitiativen zu sehen, die ich in meinem

Vortrag heute Vormittag genannt habe. Ohne eine Einbe-

ziehung der wettbewerblichen Möglichkeiten Dritter in die

kartellrechtliche Betrachtung wäre es nur schwer be-

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gründbar, die Anforderungen an die Mitgliedschaft in ei-

ner solchen Vereinigung wettbewerbsrechtlich zu würdi-

gen.

Ich möchte nur kurz die beiden Gesichtspunkte in Erinne-

rung rufen, aus denen sich die wettbewerbsrechtliche Be-

deutung einer Mitgliedschaft in der TCG ergibt. Zum ei-

nen geht es darum, dass Nichtmitglieder keinen Einfluss

auf das Ergebnis der Standardisierung haben, dass die

Mitglieder der TCG einen Vorsprung an technischem Wis-

sen erlangen und dass Nichtmitglieder die Spezifikationen

erst mit zeitlicher Verzögerung umsetzen können. Zum

anderen haben nur Mitglieder der TCG einen Anspruch

auf die Lizenzierung von Schutzrechten, die zur Entwick-

lung spezifikationskonformer Produkte erforderlich sind.

Wer auf einem Markt für TCG-konforme Produkte er-

folgreich konkurrieren will, ist somit faktisch auf die Mit-

gliedschaft angewiesen.

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Aus einem Blick in die Statuten der TCG ergibt sich, dass

verschiedene Kategorien der Mitgliedschaft vorgesehen

sind: die ,,Adopters", die ,,Contributors" und die ,,Promo-

ters". Selbst für Mitglieder in der untersten Kategorie der

Mitgliedschaft, die ,,Adopters", wird ein Jahresbeitrag in

Höhe von 7.500 US-Dollar fällig. Dies ist sicherlich für Un-

ternehmen, die in kapitalintensiven Bereichen der IT-

Industrie tätig sind, ein eher marginaler Betrag. Jedenfalls

für Unternehmen in Nischenbereichen stellt ein solcher

Mitgliedsbeitrag jedoch eine nicht unerhebliche Belastung

dar. Besonders schwer wiegt insoweit, dass die Mitglieds-

beiträge absolut, also von der Größe des betreffenden Un-

ternehmens unabhängig sind. Der Erwerb der Mitglied-

schaft in der TCG fällt somit kleineren und mittleren Un-

ternehmen tendenziell schwerer als marktstarken Unter-

nehmen.



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Diese Marktzugangsprobleme werden noch erheblich da-

durch verstärkt, dass die ,,Adopters" nur sehr einge-

schränkte Mitwirkungsrechte besitzen. So dürfen sie nicht

in den Arbeitsgruppen und den Sonderausschüssen der

TCG mitwirken. In diesen wird jedoch die eigentliche

Standardisierungsarbeit geleistet, so dass hieraus ein Wis-

sensrückstand und Wettbewerbsnachteil der ,,Adopters"

folgen kann. Hinzu kommen auch explizite Einschränkun-

gen bei den Informationsrechten gegenüber den anderen

Mitgliedern. Das betrifft zum einen Beschränkungen beim

Zugriff auf die WWW-Seite und die internen Diskussions-

gruppen und Mailinglisten der TCG. Es betrifft zum ande-

ren aber vor allem auch Spezifikationsentwürfe, auf die

,,Adopters" erst in einem späteren Entwicklungsstadium

Zugriff haben als die ,,Promotors" und ,,Contributors".

Faktisch ist zur Vermeidung von Wettbewerbsnachteilen

somit nicht lediglich eine Mitgliedschaft als ,,Adopter",

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sondern als ,,Contributor" erforderlich ­ zum doppelten

Jahresbeitrag und mit dementsprechend erhöhten Aus-

wirkungen auf die Chancengleichheit kleiner und mittlerer

Unternehmen. Die Satzung der TCG errichtet somit finan-

zielle Marktzutrittshürden, die asymmetrisch zugunsten

marktstärkerer Unternehmen wirken und damit eine

Wettbewerbsverzerrung zulasten marktschwächerer Un-

ternehmen begründen können. Wie diese wettbewerbs-

rechtlichen Bedenken zerstreut werden könnten, habe ich

bereits heute Vormittag angedeutet: Die Voraussetzungen

für eine Mitgliedschaft müssen so gestaltet werden, dass sie

nicht   tendenziell   kleine   und   mittlere   Unternehmen

benachteiligen. Alternativ oder besser noch ergänzend

hierzu könnte die Lizenzierungspolitik der TCG auch auf

Nichtmitglieder erstreckt werden.

Noch relativ unklar sind aus meiner Sicht die institutionel-

len Auswirkungen des ,,Trusted Computing" auf den

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Marktzugang. Damit meine ich die im Konzept der ver-

trauenswürdigen Systemumgebungen angelegte Notwen-

digkeit, bestimmte Zuordnungen zertifizieren zu lassen.

Zwar scheinen die Spezifikationen einer dezentralen, wett-

bewerblich geprägten Zertifizierungsinfrastruktur nicht

im Wege zu stehen. Eine ganz andere Frage dürfte aber

sein, ob eine solche Zertifizierungsinfrastruktur tatsäch-

lich entstehen wird. Eine entscheidende Rolle dürfte hier-

bei der Frage zukommen, inwieweit die durch ,,Trusted

Computing" in der Praxis ermöglichten Anwendungen

Zertifizierungen durch kleine, unabhängige Instanzen das

erforderliche Vertrauen entgegenbringen werden. Um hier

nicht gänzlich ins Spekulative abzugleiten, möchte ich es

insoweit bei diesen kurzen Bemerkungen belassen.

Nur kurz möchte ich auch auf die Betriebssystemebene

eingehen. Mit Blick auf die Konsequenzen für den Markt-

zugang erinnert die geplante Erweiterung von Microsofts

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Windows doch in ganz erheblichem Maße an zentrale und

noch nicht abgeschlossene wettbewerbsrechtliche Streitig-

keiten der jüngeren Vergangenheit. Denn schon früher ist

es Microsoft gelungen, über Ergänzungen des hauseigenen

Betriebssystems nachgelagerte Märkte nicht nur erfolg-

reich zu betreten, sondern weitgehend zu erobern, auch

wenn Microsoft dort zuvor keine bedeutende Rolle gespielt

hatte. Erinnert sei insoweit nur an die Märkte für Inter-

net-Browser und Media-Player. Sieht man von etwaigem

Zusatznutzen im Bereich der Inhaltekontrolle ab, scheint

man in Redmond nun also beim Thema Systemsicherheit

Gewinnchancen ausgemacht zu haben, obwohl dieser Be-

reich ja bislang nicht unbedingt als Domäne der Firma

Microsoft galt. Mit Blick auf die daraus resultierenden

Marktzutrittserschwernisse für Wettbewerber dürften al-

so die wettbewerbspolitischen Diskussionen der letzten

Jahre insoweit neuen Nährstoff erhalten. Auch die wett-

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bewerbsrechtlichen Forderungen sind bekannt: Um die

Gefahr eines Marktmachtmissbrauchs auszuschließen,

muss sichergestellt sein, dass Microsoft den Zugang von

Wettbewerbern zu den Betriebssystemschnittstellen für die

Funktionen der Next-Generation Secure Computing Base

nicht missbräuchlich beschränkt.

Ich danke Ihnen für Ihre Aufmerksamkeit!




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